Sentencia obligaciones subordinadas a Bankia

25 de febrero de 2020

Selva&Lorente Abogados ha conseguido una sentencia firme y actualmente en trámite de ejecución en un caso de obligaciones subordinadas de Bankia.

Nuestro cliente es un profesor de la Facultad de Ciencias Económicas, en concreto de Contabilidad Analítica y Financiera de la Universidad de Alicante, doctorado en Economía, con tesis sobre las Cajas de Ahorros, ha ganado su demanda con intereses y costas.

Si es usted afectado por las preferentes de Bankia, obligaciones subordinadas o cualquier otro producto financiero fraudulento, contacte con nosotros y le asesoraremos para demandar a la entidad bancaria responsable.

Lea la sentencia íntegra aquí:


JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1
ALICANTE
Calle PARDO GIMENO,43
FAX : 96.593.60.81
N.I.G.: 03014-42-2-2014-0003593

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000319/2014

Demandante: S.M.C.
Procurador: GALLEGO ARIAS, M. FERNANDA

Demandado: BANCO FINANCIERO Y DE AHORRO SA y BANKIA SA
Procurador: RIPOLL GARRIGOS, ESTEFANIA


SENTENCIA nº 215/2014

En Alicante, a 29 de septiembre de 2014.

Vistos por D. CARLOS J. GUADALUPE FORÉS, Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Alicante, los presentes autos de juicio ordinario de reclamación de cantidad seguidos ante este Juzgado bajo el nº 319/14, a instancias de S.M.C., representado por la Procuradora Sra. Gallego Arias y asistido del Letrado Sr. Selva Gallego, frente a BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS S.A y BANKIA S.A., representadas por la Procuradora Sra. Ripoll Garrigos y asistidas del Letrado Sr. Porcellar Gimenez.


ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Que por la referida parte actora se dedujo demanda de juicio ordinario contra las expresadas demandadas en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimo de aplicación terminaba suplicando se dictara sentencia por la que se condenara a las demandadas a indemnizarle la suma de 6.821´72 euros, en concepto de daños y perjuicios derivados de la suscripción de obligaciones subordinadas, por incumplimiento del deber de información, más intereses generados desde la fecha de venta de las acciones, y las costas. Y, subsidiariamente, se declarase la resolución del contrato, con idénticos efectos indemnizatorios.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda se dio traslado a la parte demandada que contesto oponiéndose a la demanda en fecha 11 de abril de 2014, por lo que a continuación se convocó a las partes a la audiencia previa que se celebró el 8 de julio de 2014, en el que la actora se ratificó en la demanda y se recibió el pleito a prueba, y a continuación se convocó a juicio que se ha celebrado el día 18 de septiembre de 2014, donde se practicó la prueba admitida, quedando finalmente conclusos los autos para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.


FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se ejercita por la parte actora, al amparo del art. 1101 y siguientes CC, demanda de juicio ordinario en reclamación de indemnización de daños y perjuicios derivados de responsabilidad contractual en el marco de las órdenes de compra de obligaciones subordinadas suscritas con BANKIA (como entidad comercializadora) y BFA (como sociedad emisora) en los años 2005 y 2006 (docs. 9 a 12), y que fueron objeto de recompra obligatoria en mayo de 2013 (doc. 23), siendo canjeadas por 6.528 títulos (acciones Bankia) por las que se abonó al actor en julio de 2013 la suma de 4.175´24 euros (doc. 24). Por ello, se reclama la diferencia entre dicha suma y los 11.000 euros destinados inicialmente a la suscripción de la deuda subordinada (6.821´72 euros, una vez descontados los 3´04 euros recibidos por el actor como sobrante en la recompra de la deuda). Y todo ello en base al error en el consentimiento producido por una engañosa e insuficiente (o nula) información sobre el producto vendido.

La representación de BFA y BANKIA se opone a la demanda, en esencia, asegurando haber prestado completa y correcta información al demandante sobre el producto que se le ofrecía, dada además la condición de Doctor en Economía del mismo, por lo que conocía perfectamente el producto que contrataba.

SEGUNDO.- Debemos comenzar realizando una exégesis del concepto y régimen jurídico de las obligaciones subordinadas, a fin de tratar de entender el tipo de producto objeto de litigio.

Los bonos y obligaciones son títulos que representan una parte de una deuda a favor de su tenedor, y son emitidos por una entidad para la financiación de un proyecto. Cuando dichos títulos son emitidos por empresas privadas se denominan 'renta fija privada'. Su rentabilidad y riesgo previstos tienen que ver con la calificación crediticia del emisor, así como con el plazo de reembolso y los tipos de interés. En España, cuando estos títulos se emiten a menos de cinco años se denominan bonos y cuando se emiten a plazo superior se denominan obligaciones. El plazo de reembolso es la única diferencia entre un bono y una obligación.

La emisión litigiosa se adecua a la Ley 13/1985, de 25 de mayo, sobre coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, en la redacción dada a la misma por la Ley 13/1992 de 1 de junio de Recursos Propios y Supervisión en Bases Consolidadas de las entidades financieras que contempla en su art. 7 que ' los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidables de entidades de crédito comprenden (...) las financiaciones subordinadas.'

Las obligaciones subordinadas son productos de renta fija a largo plazo, que pueden clasificarse como un instrumento financiero complejo de riesgo alto. Es un producto híbrido entre la deuda y las acciones. La deuda subordinada es pasivo para el banco y su denominación apela a su carácter subordinado en el orden de cobro en caso de una hipotética quiebra y, aunque tiene un vencimiento determinado, esto es, posee una fecha de emisión y de cierre determinada, si se quiere amortizarlas antes de vencimiento habrá que ponerlas a la venta como si de una acción se tratara, en este caso en un mercado secundario, por lo que existe la posibilidad de perder parte o la totalidad del capital. No obstante, el principal problema radica en que, a diferencia de otros productos bancarios, existe un riesgo vinculado directamente a la solvencia de la entidad emisora, pudiendo perder no solo los intereses pactados sino también el capital invertido.

Las obligaciones subordinadas son un producto complejo con riesgos superiores a los de una cuenta o depósito tradicional, por lo que el perfil del inversor de este tipo de productos debería ser un inversor especializado, y con conocimientos financieros, e invertir siempre cantidades ahorradas que el cliente se pueda permitir perder.

A propósito de las obligaciones subordinadas cabe citar la reciente sentencia de la SAP. Asturias, sección 5 del 15 de Marzo del 2013, que analiza una reclamación derivada de obligaciones subordinadas y así dice que debe señalarse con carácter previo que las obligaciones subordinadas, como pone de relieve autorizada doctrina -Tapia Hermida-, constituyen una mutación o alteración del régimen de prelación común a las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones-préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento, constituyendo uno de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho período podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside, como señala el profesor Sánchez Calero, 'en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento' y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad.

Sentado lo anterior, y centrándonos en la información precontractual que se debió dar al demandante, nos encontramos que la Ley del Mercado de Valores fue modificada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre (RCL 2007, 2302), que incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39/CE. En lo que aquí puede interesar, esta reforma obliga a tratar los intereses de los inversores 'como si fueran propios' (artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores), a dar una información 'imparcial, clara y no engañosa' (artículo 79 bis 2), con el deber de facilitarles información comprensible 'sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión' (artículo 79 bis 3), de suerte que tal información debe 'incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (artículo 79 bis 3, pto, 3°), exigiendo, además, aunque no se preste el servicio de asesoramiento, un deber de la entidad de identificar la cualificación y conocimientos del inversor con relación a un concreto producto 'con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente', debiendo advertir al cliente de su inadecuación cuando así lo sea (artículo 79 bis 7 de la Ley del Mercado de Valores).

El Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero (RCL 2008, 407), que derogó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo (RCL 1993, 1560), reguló en los artículos 60 , 62 y 64 los parámetros esenciales de la información que deben prestar las entidades y, en concreto y en lo que aquí interesa, en el primero de los mencionados preceptos se establece que '...b) La información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible, c) La información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios, d) La información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes'.

El art. 61 de este RD 217/2008 establece que tras la entrada en vigor de este Real Decreto, las entidades que presten servicios de inversión deberán notificar, o haber notificado, a sus clientes existentes y a los nuevos, la clasificación de clientes en minoristas, profesionales y contrapartes elegibles que establezcan, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 78 bis y 78 ter de la Ley 24/1988, de 28 de julio. Asimismo, deberán comunicar a sus clientes, en un soporte duradero, que les asiste el derecho, en su caso, a exigir una clasificación distinta, indicando las limitaciones que esa nueva clasificación podría suponer en cuanto a la protección del cliente. Y el art. 64.2 añade que en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información: a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión; b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse; c) La posibilidad de que el inversor asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero; d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumentos.

Por lo demás, solo cabe añadir que incluso hallándonos ante una operación de comercialización y no de asesoramiento la entidad queda obligada a prestar información con arreglo a lo establecido en el art. 79.7 de la Ley del Mercado de Valores .

TERCERO.- Por otro lado, conviene señalar que el error como vicio del consentimiento que puede dar lugar a la nulidad del contrato o, como se pide en este caso, a la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento (o defectuoso cumplimiento) de la obligación que incumbe a la entidad financiera de prestar correcta y completa información, debe afectar a la voluntad del contratante, que se forma a partir de una creencia inexacta – Sentencias Tribunal Supremo114/1985, de 18 de febrero, 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre, 434/1997, de 21 de mayo, 695/2010, de 12 de noviembre, entre otras-.

Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer – además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo.

Además, el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos de incorporados a la causa.

Y también ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia TS - sentencias de 4 de enero de 1982, 756/1996, de 28 de septiembre, 726/2000, de 17 de julio, 315/2009, de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266 CC, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida. De lo que se trata es de determinar si dicho incumplimiento generó el vicio.

Ahora bien, en cuanto a la CARGA DE LA PRUEBA cabe recordar que la misma corresponde a la entidad bancaria, pues como recoge la SAP. Valencia, sección 6 del 12 de Julio del 2012, en una reclamación similar en que se pide la nulidad de participaciones preferentes en relación con la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, y sobre todo en el caso de productos de inversión complejos, ha de citarse la STS Sala 1ª, de 14 de noviembre de 2005, en la que se afirma que la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, y, en segundo lugar, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información.

CUARTO.- Procede por tanto a continuación analizar la prueba practicada por las entidades demandadas en orden a acreditar haber prestado una correcta información al Sr. M. sobre el producto que contrataba.

Pues bien, pese a la invitación expresamente realizada en fase de Audiencia Previa en este punto (genéricamente 'a las partes') al advertir este juzgador un claro déficit probatorio con la sola documental aportada, la parte demandada no se dio por aludida y rehusó proponer todo medio probatorio dirigido a acreditar estos extremos, limitándose a ratificar la documental aportada con la demanda - del todo insuficiente, como ahora veremos – y el interrogatorio del actor que, a la postre, renunció.

Así las cosas, la parte demandada sustenta su oposición y limita su prueba básicamente al hecho de ser el actor Doctor en Economía, sosteniendo que resulta “inverosímil” que no conociera el producto que contrataba, y en el folleto de emisión de obligaciones subordinadas (doc. 1) e informe de KPMG en proceso de arbitraje sobre deuda subordinada (doc. 2), amén de algunas publicaciones en medios de comunicación sobre beneficios de las preferentes. Nada más.

Pues bien, dicha prueba, como ya se ha dicho, resulta del todo insuficiente para considerar probado que la entidad financiera cumpliera con su deber de informar correctamente al actor sobre el producto que contrataba. El hecho de que éste fuera Doctor en Economía, algo que ha sido expresamente reconocido en la propia demanda, resulta igualmente insuficiente, por sí solo, para dar por hecho que conociera dicho producto. Véase que en las órdenes de compra suscritas por él (docs. 8 a 12) solo se habla de obligaciones bancaja, sin referencia alguna a su carácter de “subordinadas”. Llama la atención lo escueto y simple de los documentos contractuales, que tampoco incorporan información alguna sobre el funcionamiento del producto. Por lo cual, resulta del todo lógico creer, como afirma el actor en juicio, que en ningún momento conoció que se trataba de “deuda subordinada”. Máxime cuando, además de la confianza que tenía con la entidad por sus relaciones previas con la misma (docs. 4 a 7 demanda), en mayo de 2011 el actor dio orden de venta de parte de la deuda adquirida (10.000 euros) y pudo obtener su reintegro, de modo que continuó en la creencia errónea de que podía obtener la devolución en cualquier momento sin penalización alguna, a modo de un plazo fijo, tal y como le había sido incorrectamente informado al suscribir la orden de compra.

La propia parte actora aporta con su demanda un informe de la CNMV y el folleto de emisión de obligaciones subordinadas (docs. 15 y 16). Sin embargo, afirma haber tenido acceso a los mismos con mucha posterioridad a la suscripción de la deuda subordinada. Lo cual es obvio en cuanto al informe de la CNMV, pues data de septiembre de 2011; e igualmente presumible en cuanto al folleto de emisión (también aportado con la contestación, doc. 1), pues pese a la carga de la prueba que incumbía a la demandada para haber acreditado su entrega y explicación al actor, nada de ello se ha hecho ni se ha intentado. No se ha traído por ejemplo al acto de juicio al director y/o empleado de la oficina correspondiente que, en su día, ofreciera el producto al Sr. M., o que supuestamente le informara sobre el producto o le entregara el referido folleto. A nadie.

Además, en dicho folleto tampoco hay ni única advertencia sobre el riesgo de subordinación y prelación de los inversores ante situaciones concursales, riesgo de pérdidas de liquidez, riesgo por fluctuación del tipo de interés, riesgo de mercado, calidad crediticia de la emisión, riesgo de crédito...

Tampoco se han aportado los test de idoneidad y conveniencia que debían haberse realizado para ajustarse a la nueva normativa. Ni la más mínima referencia se ha hecho a los mismos. Ni ninguna prueba sobre la experiencia inversora previa del actor, no existiendo dato alguno sobre contratación previa de este tipo de productos, por lo que pese a ser Doctor en Economía no se puede sino concluir que debió ser tratado como un inversor minorista, otorgándole la máxima protección.

En suma, la carga de la prueba de la correcta información y, sobre todo, en el caso de productos de inversión complejos, corresponde a la entidad financiera, por ser ella quien tiene la obligación legal de informar y por no poderse imponer al inversionista la carga de probar un hecho negativo, la no información.

Sin embargo, de lo actuado se desprende claramente que en ningún lugar se explica el producto que se vende ni se especifica en qué consisten las obligaciones subordinadas, por lo que si no se explica el producto, al menos por escrito, es difícil comprender el mismo y sus características y prestar sobre el mismo válida manifestación del consentimiento contractual.

Como concluye la sentencia de la SAP. Asturias, sección 5 del 15 de Marzo del 2013, la entidad bancaria demandada no cumplió, a la suscripción de los contratos de autos, con su obligación de informar en los términos previstos en la Ley del Mercado de Valores para inversores minoristas y productos complejos, como eran los de autos, y aunque el empleado de la entidad bancaria manifiesta que se consideró en el test de conveniencia aportado como documento núm. 1 al fol. 68 de los autos que el Sr. Jacobo tenía conocimientos medios en el mercado financiero, tal conclusión la obtiene, según manifestó, porque aquél había tenido un fondo de inversión; mas con independencia de que este extremo no ha sido ratificado por otro medio de prueba, es lo cierto que la experiencia referida, aún en el caso de haberse acreditado, lo que no es el caso, no exime a la entidad bancaria de sus obligaciones de facilitar información precontractual al inversor minorista.

Por lo demás, solo cabe añadir que el vicio de consentimiento causado por incumplimiento del deber de información se aprecia tanto en la suscripción de las participaciones preferentes como en la orden de recompra y canje por acciones, pues no se informó correctamente al cliente de los riesgos que conllevaba esta otra operación, abusando la entidad bancaria de su posición prevalente en relación con los clientes que aceptaban esta solución, sin que conste siquiera en este caso la aceptación expresa de esta recompra por parte del actor, pues se trató de una operación “obligatoria” (doc. 23).

El reciente informe de 11 de febrero de 2013 de la CNMV señala que “las entidades no actuaron como era su obligación en interés de los inversores ya que tampoco establecieron procedimientos para informar a los compradores de que estaban ordenando la compra de los mencionados instrumentos a precios significativamente alejados de su valor razonable ni disponían de procedimientos para informar periódicamente sobre la valoración de los mencionados instrumentos a los tenedores de los mismos', y más adelante concluye que 'las entidades (Bancaja, CajaMadrid y Bankia) incumplieron de forma no aislada o puntual el artículo 70 quater cuando no gestionaron los conflictos de interés generados por la realización de canjes entre sus clientes a precios signficativamente alegados de su valor razonable. Las entidades no establecieron ninguna medida destinada a impedir que los conflictos de interés señalados perjudicase a los intereses de los clientes compradores, ni tan siquiera la de revelar previamente la naturaleza y origen del conflicto a estos clientes antes de actuar por cuenta de los mismos perjudicándolos en beneficio de otros clientes que de esta forma conseguían la liquidez deseada, y en beneficio de las propias entidades que estaban interesadas en facilitar liquidez a los vendedores”.

En definitiva, de la prueba practicada se deduce que no nos hallamos ante un producto que respondiese a las peticiones del cliente y, por tanto, si éste lo firmó, ha de deducirse que ello fue debido a que no fue correctamente informado de su contenido.

Por todo lo cual, procede estimar íntegramente la demanda, condenando a las demandadas a indemnizar solidariamente al actor con el importe de los perjuicios ocasionados por el incumplimiento de la obligación que les incumbía de prestar completa información sobre el producto complejo que suscribía (art. 1101 CC), más los intereses legales devengados desde la fecha de venta de las acciones (24 de julio de 2013) hasta su completo pago o consignación, en virtud de los principios dispositivos y de congruencia, y STS. 17.06.10.

QUINTO.- De conformidad con el art. 394 LEC, se condena al pago de las costas causadas a la parte demandada.


Vistos los artículos citados, concordantes y los demás de general aplicación,


FALLO

Estimo la demanda formulada por la Procuradora Sra. Gallego Arias, en nombre y representación de S.M.C., contra las entidades BANCO FINANCIERO Y DE AHORRO S.A. y BANKIA, S.A, que han estado representadas por la Procuradora Sra. Ripoll Garrigos y, en su consecuencia, condeno a las demandadas a abonar solidariamente al actor la suma de 6.821´72 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios ocasionados como consecuencia del incumplimiento de la obligación de información que les incumbía en el marco de las órdenes de compra de obligaciones subordinadas suscritas con el actor, así como en la recompra obligatoria y canje por acciones Bankia; más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de venta de las acciones (24 de julio de 2013) hasta su completo pago o consignación; y con imposición de costas a la parte demandada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: recurso de apelación en el plazo de VEINTE días, desde la notificación de esta resolución, ante este tribunal, mediante escrito en el que deberá exponerse las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna.

Así lo acuerda y firma SSª.

EL/LA JUEZ/MAGISTRADO,